在民法制度体系中,债务承担包含债务转移(免责的债务承担)和债务加入(并存的债务承担)。
债务转移,又称免责的债务承担,是指第三人取代原债务人的地位而承担全部或部分债务。
债务加入,又称并存的债务承担,指第三人加入到债务中,作为新债务人和原债务人一起向债权人共同承担债务。
一、债务转移(免责的债务承担)的构成要件
1.原债的关系必须有效成立。
2.原债务具有可转移性(如具有特定人身性质不能转移的债务,不得转移)。
3.第三人须与债务人就债务的转移达成合意。
4.债务转让须经债权人的同意。
二、债务加入(并存的债务承担)的构成要件
1. 原债的关系必须有效成立。
2. 原债务具有可转移性(如具有特定人身性质不能转移的债务,第三人不能加入)。
3. 第三人与原债务人分属不同的主体。
4. 债务加入需要明确的意思表示,债务加入无须经过原债权债务人的同意(可以单方允诺),但债权人有权拒绝。
三、债务转移与债务加入的区别:
1. 原债务人的地位不同,即原债务人是否脱离了原债权债务关系,若脱离了原债权债务关系则为债务转移,若未脱离则属于债务加入,这是债务加入与债务转移的最大区别。
2. 构成要件不同,债务转移中,需要得到债权人的同意;而债务加入可以依据第三人的单方允诺而成立,不需要经过债权人同意。
3. 法律效果不同,在债务转移中,原债务人对转移之债务不再负担清偿义务,其完全或部分地退出原债之关系;而在债务加入中,双方需共同负担清偿责任,第三人作为新债务人。
4.原担保之存续不同,在债务转移中,履行之主体或财产金额发生了变化,故未经担保人之允可,其不再负担清偿之义务;而在债务加入中,债务人并没有退出原债之关系,且第三人之参与也并没有给担保人带来不利,故担保仍然有效。
四、连带保证
连带责任保证,是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任。
根据《民法典》第六百八十五条 规定:保证合同可以是单独订立的书面合同,也可以是主债权债务合同中的保证条款。第三人单方以书面形式向债权人作出保证,债权人接收且未提出异议的,保证合同成立。
可知构成保证的形式要件有三种情形:
1、保证人与债权人在主合同外另行签订保证合同;
2、保证人在主合同上以保证人身份签字或盖章;
3、保证人向债权人出具担保书。
最高人民法院在其(2005)民二终字第200号民事判决:“判断一个行为究竟是保证,还是并存的债务承担,应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义,可以认定为保证……”
债务加入和连带保证的区别:
两者均增加了担保债权实现的责任财产,但不同在于:
1、保证债务是债务人不履行债务时,保证人承担保证责任的从属性债务,而债务加入中第三人作为连带债务人,没有主从关系;
2、连带保证具有保证期间和诉讼时效的限制,而债务加入后产生的连带债务仅具有诉讼时效的限制;
3、连带保证人承担保证责任后,可以向债务人追偿,而债务加入人作为连带债务人履行债务后,是否对债务人有追偿权,取决于其与债务人之间的约定。
法律依据:
1、债务转移:《民法典》第五百五十一条
债务人或者第三人可以催告债权人在合理期限内予以同意,债权人未作表示的,视为不同意。
2、债务加入:《民法典》第五百五十二条
3、保证合同的成立:《民法典》第六百八十五条